清代比附制度新探

秦汉以降的帝制时代的“客观具体主义”的立法模式，“将同一罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等诸项差异，另立罪名，各异其刑”。①戴炎辉：《唐律通论》，台北国立编译馆1970年版，第25页以下。此种立法模式“过分着眼于犯罪具体情况的种种差别，其结果就是立法越来越繁琐而概括性的原理原则难以发展”。②瞿同祖：《法律在中国社会中的作用—历史的考察》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第406页。造成此种立法上困境的主要原因在于“传统中国的思维是通过举例、类比、归纳，以证实符合经验的知识。这样的知识缺乏对法律现象的概括和法律规范的把握，抽象性和普遍性较欠缺，因此不易上升到科学的原理上面”。③邓建鹏：《中国法制史》，北京大学出版社2011年版，第119页。此种思维方式上的欠缺，导致法律条文的刚性过重，缺少必要的概括性与普适性。中国古代的精英阶层早已认识到，无论立法者多么高明，法律都不能网罗一切行为准则，更遑论涵盖一切具体的案件。这是由成文法本身固有的刚性本质所决定的，罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有“比附”之必要。

最早对“比附”问题产生兴趣并进行研究的是美国学者布迪和莫里斯，其在《中华帝国的法律》一书中对《刑案汇览》中的190多个案件进行了个案分析，将其分为严格依法、比附类推、超出法定刑裁判、概括性禁律的适用等几种情形，但其只是对上述几类案件做以简单的分类，并未对其展开具体的、深入的考察。①[美]D·布迪、C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2003年版。陈张富美认为布迪和莫里斯的研究在三方面值得商榷：首先没有在设立新罪的类推与判决过程中司法官为寻求正确刑罚的类推之间加以区分，其次没有辨清哪些只是形式上类推判决的案件，最后没有澄清类推与一般刑罚修正之间的关系。②[美]陈张富美：《清代法律中的类推》，陈新宇译，载《中西法律传统》第五卷，中国政法大学出版社2006年版，第283-285页。尽管陈张富美提出了上述三个疑问，但遗憾的是其自己也没能在文章中对上述三个问题给予解答。

近年来国内对这一问题的研究逐渐增多，如陈新宇从清代的“比引条例”出发，对比附和类推这两个相似的概念进行了辨析，得出了比附的范围要大于类推的结论。黄延廷则对“比附”的法理学基础进行了分析，指出只有相似性的案件才能进行比较。③黄延廷：《清代比附的法理探讨》，《广西社会科学》2009年第11期。而管伟关注的则是司法官在比附援引时的思维特色，认为其更多时候是受案外因素的影响和制约，而非依据法律的形式思维来判断是否相类。④管伟：《论中国传统司法官比附援引实践中的特色思维——以刑案汇览为例》，《法律方法》第七卷，第267页以下。除了对“比附”的概念和基本理论进行研究之外，学者们对其在司法中的运用也给予了很大的关注。其中，王志强以清代刑部“致他人自尽”类案件为研究对象，探讨当时最高司法阶层在法律推理过程中的技术和特色，力图揭示中国传统社会制定法在实践中发挥作用的相关思维过程。⑤王志强：《清代的法律推理——以刑部致他人自尽案的裁判为中心》，《中国社会科学》2003年第6期。陈新宇从规则和情理的角度分析了清代著名的“刺马案”的法律适用，指出帝制中国的法律适用并非绝对排斥法有正条却比附援引他条定罪的情况，官僚集团在法有正条时并非毫无创造性，关键在于其与皇权之间能否达成妥协的一致。⑥陈新宇：《规则与情理——“刺马”案的法律适用研究》，《清华法学》2009年第4期。郑志华在其《试论清代刑案裁判的正当性论证》一文中，用专章论述了比附的概念、适用条件、形态及其正当性和流弊，结合《刑案汇览》中威逼人致死的60个案例，得出了“比附”在清代的司法实践中具有正当性的结论。⑦郑志华：《试论清代刑案裁判的正当性论证》，载叶孝信、郭建：《中国法律史研究》，学林出版社2003年版。此外，还有学者将“比附”作为清代创制法律的一种方法进行研究的，如周子良、张朝晖的《论清代比附生例》⑧周子良、张朝晖：《论清代比附生例》，载曾宪义：《法律文化研究》第三辑，中国人民大学出版2007年版。和钱锦宇的《清代刑案审谳的法律发现》。⑨钱锦宇：《清代刑案审谳的法律发现》，《法律方法》2009年第2期。

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